Corte di Appello di Genova 9 settembre 1997
LA CORTE DI APPELLO
DI GENOVA
SEZIONE I CIVILE
Composta dai magistrati:
Cron. dr. Alberto ZINGALE Presidente
dr. Mario GENOVESE Consigliere Rep.
dr. Massimo D’ARIENZO Consigliere rel.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa promossa da BANCA CARIGE S.p.A.-CASSA DI RIS.P.A.RMIO DI GENOVA E IMPERIA , rappresentata e difesa in virtù di procura generale prodotta in 1° grado dell’Avv. Giorgio Villani presso lo studio del quale in Genova via Alla Porta degli Archi 3/2O ha eletto domicilio,
APPELLANTE
contro
FALLIMENTO COGELI s.r.l., in persona del Curatore, Dott Mario Alessio, a quanto infra autorizzato con provvedimento dell’4/11/96 del Sign. Giudice Delegato della Procedura , rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Liconti, con studio in Genova, viale Sauli 5/27, come da mandato in calce alla copia notificato del ricorso
APPELLATO
sulle seguenti
CONCLUSIONI
precisate dalle parti:
Per la Banca Carige:
Piaccia alla Corte Ecc.ma, ogni diversa istanza, eccezione e deduzione reietta , previa sospensione dell'efficacia esecutiva della sentenza di primo grado, in completa riforma della sentenza del Tribunale di Genova 20/6/1996 n.1891, previa declaratoria di inammissibilità, improponibilità e comunque (in subordine) infondatezza delle domande riconvenzionali della Curatela, disporre che al credito della Banca Carige s.p.a., già ammesso allo stato passivo del fall .Cogeli per lit. 1.415.210.521, venga aggiunta la clausola "in via chirografaria e con riserva" e che la Banca Carge s.p.a. sia ammessa in via eventuale per l'ulteriore importo di lire 60.000.000, il tutto così e come meglio richiesto nella domanda di insinuazione.
Vinte le spese e gli onorari di primo e secondo grado.
Per il fallimento Cogeli:
Piaccia all'Ecc.ma Corte, previo ogni adempimento del caso, respingere siccome inammissibile ed infondato l'appello proposto dalla Banca Carige s.p.a. avverso la sentenza n.1891/96 del Tribunale di Genova e per cui è causa, confermando integralmente la sentenza stessa.
Vinte le spese anche del presente grado di giudizio.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE:
Premesso:
che con atto notificato il 26/5/1995 la Banca Carige s.p.a. proponeva avanti al Tribunale di Genova tempestiva opposizione avverso il decreto di esecutività dello stato passivo relativo al fallimento della Cogeli s.r.l. ;
che , in particolare, l'opponente impugnava l'ammissione in via chirografaria definitiva (e non già in via condizionale e con riserva come richiesto)di crediti per complessive lire 1.415.210.521 derivanti da anticipazioni su crediti ottenuti in cessione sulla base del contratto di factoring stipulato in data 4/5/1992 dalla fallita Cogeli s.r.l. con società incorporata fin dal 20/1/1994 in esso istituto di credito e cioè la Columbus Factoring s.p.a.;
che, secondo l'opponente, neppure doveva essere respinta la richiesta di ammissione in via chirografaria eventuale, di un credito di lire 60.000.000 derivante da fideiussione rilasciata dalla stessa Carige nell'interesse della Cogeli per il solo motivo della mancanza di un titolo di data certa opponibile alla procedura concorsuale;
che la curatela fallimentare si costituiva chiedendo il rigetto della domanda della Carige, in quanto lo scopo gestorio (di mandato) era la causa dell'unitario programma negoziale perseguito con il contratto di factoring e le conseguenti strumentali cessioni;
che, inoltre, la curatela proponeva domanda riconvenzionale diretta ad ottenere l'accertamento dell'obbligo della Cogeli e la successiva condanna della medesima alla restituzione degli importi corrispondenti ai crediti ceduti con il citato contratto di factoring, ma incassati (o da incassare) dopo la dichiarazione di fallimento, oltre accessori;
che nel corso del giudizio la Carige contestava l'ammissibilità della domanda riconvenzionale proposta dalla curatela fallimentare e precisava di aver incassato, successivamente alla declaratoria di dissesto, la complessiva somma di lire 646.349.250, corrisposta da una delle debitrici cedute e cioè la Park Vittoria s.r.l.;
che con sentenza 9/5- 20/6/1996 n.1891 il Tribunale di Genova, sezione fallimentare, respingeva l'opposizione proposta dalla Carige avverso il decreto del G.D. di esecutività dello stato passivo ed, in accoglimento della riconvenzionale proposta, condannava la Carige a restituire alla curatela fallimentare la somma di lire 646.349.250, oltre interessi legali ed anatocistici;
che il Tribunale condannava altresì la Carige al pagamento delle spese di lite;
che avverso la predetta sentenza interponeva appello avanti a questa Corte, con atto notificato al fallimento Cogeli s.r.l. il 10/9/1996, la Banca Carige s.p.a., rilevando la natura di contratto di scambio o in subordine di finanziamento e non di mandato del factoring concluso tra le parti e lamentando che i primi giudici avessero escluso dallo stato passivo il credito fideiussorio fatto valere dalla Carige per la mancanza di data certa e per l'insorgere del diritto all'insinuazione del medesimo solo dopo che il credito fosse stato escusso ed il creditore soddisfatto;
che, pertanto, la Carige chiedeva la dichiarazione di inammissibilità o di rigetto della domanda riconvenzionale della curatela, l'ammissione "in via chirografaria e con riserva" del credito già ammesso in via definitiva di lire 1.415.210.521, nonchè l'ammissione in via eventuale dell'ulteriore credito fideiussorio di lire 60.000.000, vinte le spese di entrambi i gradi del giudizio;
che si costituiva il curatore del fallimento Cogeli s.r.l. chiedendo il rigetto dell'appello proposto e la conferma dell'impugnata sentenza, vinte le spese del giudizio di appello;
che all'udienza collegiale del 26/3/1997 le parti precisavano le conclusioni come sopra trascritte e la causa, previo deposito delle conclusionali e delle memorie di replica, era infine ritenuta per la decisione.
Osservato:
che deve essere in primo luogo disattesa l'impugnazione della Carige per il credito di lire 60.000.000 di cui essa ha chiesto inutilmente l'insinuazione al passivo in via chirografaria eventuale;
che, infatti, tale credito è esclusivamente documentato da una scrittura privata non autenticata e datata 18/12/1991 con la quale la Carige si costituisce fideiussore in favore della Cogeli s.r.l. per l'importo sopra indicato nei confronti del sacerdote don Giovanni Carpanese in relazione agli obblighi dalla stessa Cogeli assunti in un contratto preliminare di cui non è prova in atti;
che, dunque, manca la prova certa che la data della scrittura in questione sia anteriore alla data del fallimento e, perciò, che il credito sia sorto anteriormente alla dichiarazione di fallimento della Cogeli s.r.l. e sia opponibile alla procedura fallimentare;
che, infatti, secondo un orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte più volte di recente ribadito, "in tema di ammissione al passivo fallimentare di un credito fondato su scrittura privata, questa può essere opposta al curatore soltanto se l'anteriorità della data al fallimento risulti nei modi indicati dall'art.2704 primo comma c.c., atteso che, essendo l'esecuzione concorsuale caratterizzata dal conflitto tra creditori anteriori alla dichiarazione di fallimento, al cui soddisfacimento sono riservati i beni del fallito, e creditori posteriori ai quali è fatto divieto di far valere le proprie ragioni nell'ambito del concorso, nel conflitto tra il creditore che presenta domanda di ammissione al passivo e la massa dei creditori il curatore si pone come terzo sia verso il fallito ed il creditore richiedente sia verso gli altri creditori concorrenti (così Cass.sez.I 17/6/1995 n.6863, Cass. sez. I 9/10/1993 n.10013, Cass. 5/5/1992 n.5294, Cass. 1/3/1986 n.1304);
che tali considerazioni devono ritenersi sufficienti a giustificare il rigetto sul punto dell'appello proposto;
che in ordine all'impugnazione proposta contro l'ammissione in via chirografaria e definitiva del credito di lire 1.415.210.521 indicato dalla Carige come costituito dalle anticipazioni versate in esecuzione del contratto di factoring 4/5/1992 a fronte delle cessioni dei crediti indicati in atti e vantati dalla Cogeli s.r.l. nei confronti della SCI s.p.a., della Gepco s.p.a., della Gemma Immobiliare s.p.a., della Park Vittoria srl, deve innanzi tutto escludersi che il giudice delegato ed il Tribunale, successivamente, abbiano pronunziato ultra od extra petita disponendone l'ammissione in via chirografaria definitiva e non condizionale e con riserva, come richiesto dall'appellante;
che, infatti, può senz'altro ammettersi l'affinità alla domanda giudiziale di quella di insinuazione al passivo del fallimento nonchè la natura sostanzialmente giurisdizionale della verifica dello stato passivo con la conseguenza che sia il giudice delegato in sede di formazione dello stato passivo che il giudice collegiale del successivo giudizio di opposizione ex art.99 L.F. non possono provvedere sulla richiesta del creditore insinuatosi ultra o extra petita (così desumi da Cass. 843/72 e più recentemente da Cass. Sez .I 24/11/1992 n.12257 e Cass. sez .I 25/11/1992 n.12537, nonchè, esplicitamente, da App. Roma 24/6/1986 e Trib. Milano 1/6/1995);
che, inoltre, il Giudice delegato di fronte ad una domanda di insinuazione comunque congegnata deve limitarsi ad ammettere il credito, non ammetterlo totalmente o parzialmente o ammetterlo con riserva (tanto è vero che le riserve atipiche non sono ammesse e devono considerarsi come non apposte);
che ciò non toglie al giudice delegato il potere di interpretare la domanda proposta per cui non incorre nel vizio di ultrapetizione il giudice il quale accoglie un'istanza che, pur non espressamente formulata, possa ritenersi tacitamente proposta e virtualmente contenuta nella domanda dedotta in giudizio, purchè il predetto giudice, senza alterare il petitum nella sua oggettiva sostanza attribuisca alla parte vittoriosa meno di quanto ha chiesto e non di più;
che, in proposito, il concreto significato e l'effettiva portata di una domanda giudiziale non possono che desumersi dall'esame e dalla comprensione complessivi dell'atto compiuto in ogni sua necessaria anche se non espressa implicazione, di presupposti e di conseguenze, dovendo il giudice identificare la reale volontà ed intenzione della parte e lo scopo da esso perseguito mediante il giudizio, almeno nei limiti in cui potevano essere intesi e, comunque, di fatto sono stati intesi dalla controparte (cfr Cass. 3/5/1984 n.2681, Cass.21/11/1983 n.6942 ecc.);
che, ora, nel caso di specie, alla luce dell'effettiva intenzione della Carige così come legittimamente intesa anche dalla curatela fallimentare, la richiesta dell'appellante di provvedere all'insinuazione al passivo in via condizionale e con riserva delle anticipazioni versate prima del fallimento alla Cogeli s.r.l. rappresenta un petitum maggiore rispetto all'ammissione definitiva al passivo fallimentare del credito insinuato presupponendo l'incasso senza alcuna riduzione concorsuale delle somme pagate dai debitori ceduti anche dopo la dichiarazione di fallimento;
che, dunque, disponendo per l'ammissione definitiva con connesso obbligo di restituzione delle somme incassate, in conformità alla riconvenzionale della curatela, il giudice delegato prima ed il Tribunale fallimentare poi hanno riconosciuto un petitum inferiore e non superiore rispetto a quello richiesto dalla Carige, indubbiamente implicitamente e subordinatamente proposto dal creditore (rappresentando pur sempre un di più rispetto alla totale o parziale non ammissione del credito vantato);
che, infatti, l'identificazione del petitum non può essere compiuta in astratto, ma in relazione al concreto risultato perseguito da chi ha proposto la domanda;
che, d'altra parte, neppure può individuarsi nella circostanza una pronunzia extra petita, nulla immutandosi circa il fatto ed il titolo posti a base del petitum (con eventuale sostanziale modifica dello stesso), ma limitandosi l'ufficio ad una diversa qualificazione giuridica (contratto di scambio e/o di finanziamento invece che gestorio) del contratto di factoring e delle conseguenti cessioni di credito concordate tra le parti;
che solo tale qualificazione consente al giudice, in verità, di stabilire se il credito insinuato sia o meno un credito condizionale e, quindi, di decidere, in base alle norme di legge, se esso debba essere ammesso al passivo fallimentare in via definitiva o con riserva, come richiesto;
che, quanto al merito della doglianza concernente l'avvenuta ammissione in via definitiva dei crediti chirografari fondati sul contratto di factoring 4/5/92, va ricordato come sia incontestabile l'opponibilità al fallimento del contratto di factoring dedotto in giudizio e delle cessioni di credito ad esso conseguenti, come pure la mancata deduzione della inefficacia delle predette cessioni, ai sensi dell'art.67 L.F.;
che neppure è controversa in causa l'esistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi di cui al primo comma della L.21/2/1991 n.52 di cui non si ritiene dalla curatela l'applicabilità al caso in esame in quanto non riguarda lo specifico contratto di factoring stipulato tra le parti, ma, più limitatamente, una cessione in massa dei crediti di impresa attraverso un contratto avente un'esplicita causa di scambio;
che, dunque, se esistono indubbiamente alcuni tratti caratterizzanti del factoring (è un contratto tra imprenditori, si realizza mediante la cessione in massa dei crediti d'impresa, il factor svolge dietro compenso più attività a favore del cedente, quali il finanziamento, la contabilizzazione e l'incasso dei crediti, l'assunzione del rischio dell'insolvenza dei debitori ceduti, anche se non è indispensabile che tutte sempre ricorrano), occorre poi esaminare i casi concreti per stabilire quale sia di volta in volta l'elemento caratterizzante cioè se il contratto stipulato abbia o meno causa vendendi o di finanziamento o di mandato, eventualmente in rem propriam;
che, ora, non vi è dubbio come un'attenta lettura del contratto stipulato tra le parti in esame, così come interpretato alla luce delle condizioni particolari che lo integrano e del successivo comportamento dei contraenti nell'esecuzione dello stesso, escludono ogni prevalenza della causa di mandato, secondo quanto sostenuto dai giudici di primo grado e dalla curatela in appello, assegnando assoluta preminenza alla funzione economico-sociale di scambio ed, in subordine, di finanziamento del contratto;
che, infatti, già una lettura formale delle cosiddette condizioni generali del contratto 4/5/1992 non può non far rilevare come piena centralità nell'ambito delle stesse assumano, per la stessa collocazione tipografica, non già i servizi di incasso e contabilizzazione dei crediti ceduti, ma la cessione in massa dei crediti presenti e futuri del fornitore mediante acquisto dei medesimi da parte del factor ed accredito del loro valore nominale al momento dell'incasso degli stessi (così il secondo comma dell'art.1, gli artt.5 e 6);
che, d'altra parte, non si tratti di un mero incarico a riscuotere può agevolmente desumersi da quanto previsto al n.6 dell'art.3 delle condizioni generali, per il quale il fornitore deve in ogni caso rimettere immediatamente al factor quanto eventualmente pervenutogli in pagamento dei crediti ceduti, e più in generale dall'elenco degli obblighi del fornitore (art.3), tutti diretti alla tutela della posizione del factor di acquirente esclusivo ed al tempo stesso indeterminato della globalità dei crediti del fornitori;
che se è poi certo, secondo la lettera delle condizioni generali, lo svolgimento da parte del factor di funzioni di contabilizzazione e di incasso dei crediti (art.8 e 10), mentre è meramente eventuale quella di assunzione del rischio di insolvenza del debitore ceduto (art.6, cessioni pro-soluto) e di finanziamento(art.9, versamenti anticipati degli incassi al fornitore), non può però trascurarsi una complessiva interpretazione degli accordi di factoring raggiunti;
che, ora, l'avvenuta immediata determinazione, con lettere separate in pari data, degli elementi necessari(entità massima delle anticipazioni e tasso di interesse sulle medesime) per rendere operativo il meccanismo delle predette anticipazioni, nonchè il comportamento successivo delle parti (basti dire che in oggi la Carige vanta un credito condizionale per anticipazioni di oltre un miliardo), evidenziano il rilievo preminente, rispetto a quello eventuale di mandato, dello scopo di finanziamento perseguito dalle parti fin dal principio con il contratto in esame, ridimensionando l'effettiva portata delle espressioni letterali utilizzate nelle menzionate condizioni generali, anche lì dove equivoche o richiamanti l'attività gestoria (così ad es. per le retrocessioni da non confondere con le restituzioni) ;
che, in una siffatta prospettiva, acquisiscono maggiore consistenza e fondamento sia le tesi dottrinali circa la distinzione tra il corrispettivo che il factor riceve per i servizi che svolge (la c.d. commissione ed i rimborsi spese) ed il corrispettivo pagato al cliente per l'acquisto dei crediti, che costituisce il presupposto per la prestazione di quei servizi, sia ed , in conseguenza, la tesi dell'applicabilità al caso in esame della L.52/91, che appunto la cessione dei crediti presenti e futuri dietro corrispettivo disciplina;
che, infatti, in conformità all'impianto della nuova legge, anche le anticipazioni a fronte dei crediti ceduti devono considerarsi come anticipazioni rispetto alla data convenuta, per il pagamento dei corrispettivi dovuti dal factor, in ordine alle quali è legittima, anche a norma dell'art.1185 c.2 c.c., la pretesa degli interessi sulla somma data in anticipo;
che così questi ultimi vengono ad assumere il significato di un criterio di calcolo del prezzo di vendita, che non corrisponde sempre al valore nominale del credito, come ritenuto dal Tribunale, ma a tale valore diminuito dell'importo degli interessi, in larga analogia con lo sconto, e giustificano anche il meccanismo previsto dal contratto, di compensazione tra gli incassi di crediti da parte del factor ed i crediti dello stesso per anticipazioni sui crediti ceduti che essendo pagati prima della data stabilita per il pagamento del corrispettivo comportano un iniziale addebito per il fornitore(conforme la sopra menzionata dottrina);
che, in conclusione, anche nel caso di specie, in cui è del resto utilizzato un formulario per le condizioni generali identico a quello già esaminato con analoghi risultati da questa Corte con la sentenza 30/11-18/12/95 passata in cosa giudicata, non può riconoscersi una prevalente causa di mandato, come ritenuto dalla curatela e dai primi giudici, ma piuttosto una causa vendendi affiancata da una di finanziamento e subvalente di mandato;
che, infatti, data la rilevanza centrale nella prassi del factoring, ed anche in questo caso, del momento finanziario appare di sapore formalistico ridurre all'attività giuridica del mandato la qualificazione del contratto, per il quale sarebbe esorbitante la cessione dei crediti al fine prevalente di curarne gli incassi;
che, inoltre, come ritiene importante dottrina alla quale ci si richiama, nel mandato l'attività del mandatario è determinata dal mandante, mentre nel factoring è il factor che decide quali crediti siano fattorizzabili, stabilendo unilateralmente l'ambito della propria attività di gestione nella quale non deve eseguire alcuna istruzione del mandante;
che, infine, come già rilevato nella sentenza di questa Corte sopra menzionata e nell'altra precedente del 22/10/92-19/3/1993 n.209, non possono trascurarsi nè la centralità e la essenzialità che lo strumento della cessione di credito assume nel contratto di factoring, nè la rilevanza che comunque le singole cessioni, pacificamente opponibili al fallimento, rivestono rispetto alla convenzione di base con la definitiva estromissione della titolarità del credito dal patrimonio del creditore e la loro definitiva acquisizione a quello del factor;
che, in realtà, tali cessioni, per il solo fatto di caratterizzarsi per una causa variabile, non possono ridursi ad avere una mera funzione strumentale, quali mezzi necessari per l'esecuzione del mandato ai sensi dell'art.1719 c.c.;
che, infatti, la Suprema Corte ha già precisato che la cessione di credito è figura distinta (ed incompatibile) rispetto al mandato irrevocabile all'incasso conferito anche nell'interesse del mandatario, pur se, nella pratica entrambi utilizzati per la medesima finalità, perchè, mentre la prima produce l'immediato trasferimento della posizione attiva del rapporto obbligatorio ad altro soggetto, unico legittimato a pretendere la prestazione, con il mandato in rem propriam al mandatario viene conferita solo la legittimazione alla riscossione del credito, di cui resta titolare il mandante (così Cass.22/9/1990 n.9650);
che, quanto sopra chiarito, ne deriva la natura effettivamente condizionale del credito insinuato in quanto derivante da cessio pro-solvendo (notoriamente, secondo la giurisprudenza costante, inquadrabile nello schema degli artt.55-95 c.3 L.F.) da iscriversi perciò doverosamente sotto riserva condizionale con conseguente accoglimento per questa parte della domanda di opposizione allo stato passivo, disponendosi che al credito della Banca Carige incorporante la Columbus Factoring s.p.a., già ammesso allo stato passivo del fallimento della Cogeli s.r.l., sia apposta la clausola "in via condizionale e con riserva";
che ne deriva altresì, non sussistendo alcun obbligo di restituzione da parte della Carige delle somme incassate in forza dei crediti di cui alle cessioni pacificamente riconosciute dal fallimento e dai primi giudici come opponibili alla curatela , il rigetto della riconvenzionale proposta dal fallimento Cogeli s.r.l.;
che trattasi di domanda perfettamente ammissibile in quanto rigorosamente dipendente, per le ragioni già esposte in sede di esame del vizio di extra od ultra petizione, dal medesimo fatto dal quale trae origine la pretesa creditoria;
che le spese di causa di entrambi i gradi del giudizio vanno interamente compensate tra le parti, in considerazione dell'esito della lite, ma soprattutto dell'obiettiva incertezza giurisprudenziale e dottrinale esistente in materia di opponibilità delle cessioni di credito al fallimento del cedente nell'ambito dei contratti di factoring;
P.Q.M.
Definitivamente pronunziando in causa, in parziale riforma dell'impugnata sentenza del Tribunale di Genova 9 maggio-20 giugno 1996 n.1891, così provvede:
a)dispone che al credito della Banca Carige s.p.a. già ammesso allo stato passivo del Fallimento della Cogeli s.r.l. per l'importo di lire 1.415.210.521 sia apposta la clausola "in via condizionale e con riserva";
b)rigetta l'appello proposto dalla Banca Carige s.p.a. in relazione all'insinuazione in via chirografaria eventuale del credito, poi non ammesso allo stato passivo, di lire 60.000.000;
c)rigetta la domanda riconvenzionale del curatore del fallimento della Cogeli s.r.l.;
d)compensa interamente tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.
Così deciso in Genova il 18/7/1997.